Judicialis Rechtsprechung

1. Bei der Entscheidung über die Festsetzung eines Wochenmarktes gemäß § 69 GewO ist nicht nur im Fall einer gewerberechtlichen Antragskonkurrenz, sondern auch dann eine Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen, wenn ein Konkurrenzverhältnis um das Benutzungsrecht an dem gemeindlichen Veranstaltungsplatz mit der Gemeinde als Veranstalter eines sogenannten Privatmarktes besteht.

2. Ein Subsidiaritätsgrundsatz gemeindewirtschaftlicher Betätigung zu Gunsten privater Unternehmer lässt sich dem Grundgesetz nicht entnehmen und ist in Hessen in § 121 HGO bisher bewusst nicht eingeführt worden.

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Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss

8. Senat

8 TG 3522/03

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Gewerberechts/Marktfestsetzung

hier: Beschwerde im einstweiligen Rechtsschutzverfahren

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 8. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Höllein, Richter am Hess. VGH Dr. Nassauer, Richter am Hess. VGH Jeuthe

am 12. August 2004 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 26. November 2003 - 5 G 2871/03 (3) - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 13.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist eine eingetragene Genossenschaft und betreibt bundesweit die Organisation und Durchführung von Wochenmärkten.

Nachdem sie auf dem Gebiet der Antragsgegnerin im Jahre 1998 auf Grund von Festsetzungsbescheiden der Antragsgegnerin und einer mit ihr geschlossenen Flächenüberlassungsvereinbarung zwei Wochenmärkte auf den Parkplätzen vor dem (ehemaligen) Rathaus in C-Stadt-Bischofsheim und an der C-Stadt-Halle in C-Stadt-.........heim veranstaltet und im Lauf des Jahres dauerhafte Marktfestsetzungen beantragt hatte, erteilte die Antragsgegnerin Ende 1998 einem anderen Privatveranstalter den Zuschlag für die Weiterführung der Märkte ab 1999. In einem dagegen von der Antragstellerin anhängig gemachten verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren verpflichtete sich die Antragsgegnerin im Vergleichswege zu einer Neufestsetzung der Märkte ab Februar 2002. Im Dezember 2001 stellte die Antragstellerin entsprechende Festsetzungs- und Überlassungsanträge. Daraufhin teilte die Antragsgegnerin im Januar 2002 mit, sie wolle die Wochenmärkte nunmehr in eigener Regie durchführen und könne die zwei Plätze deshalb nicht zur Verfügung stellen. Sodann erließ sie entsprechende Festsetzungsbescheide zu ihren eigenen Gunsten. Nach erfolglosem Vorverfahren erhob die Antragstellerin sowohl hinsichtlich der Platzüberlassungen wie auch hinsichtlich der Marktfestsetzungen Klage - 5 E 1325/02 (3) - vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main.

Im Hinblick auf die aufschiebende Wirkung dieser Klage, soweit sie gegen die zu Gunsten der Antragsgegnerin als Veranstalterin erlassenen Festsetzungsbescheide gerichtet ist, gab der Senat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren auf die Beschwerde der Antragstellerin der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 3. Dezember 2002 - 8 TG 2177/02 - (vgl. NVwZ-RR 2003 S. 345 = GewArch 2003 S. 426 = juris) auf, die Durchführung der festgesetzten Wochenmärkte als Veranstalterin zu unterlassen, solange die aufschiebende Wirkung Bestand hat.

Die Antragsgegnerin kam dem nicht nach, sondern führte ab Januar 2003 die zwei Wochenmärkte als gemeindliche Veranstaltungen in Form sog. Privatmärkte fort und hob die beiden zu ihren eigenen Gunsten erlassenen Festsetzungsbescheide im April 2003 auf, weil von ihnen kein Gebrauch mehr gemacht werde.

Den von der Antragstellerin daraufhin am 13. Juni 2003 gestellten Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig die weitere Durchführung der beiden fraglichen Wochenmärkte zu untersagen und sie zu verpflichten, einen Wochenmarkt jeden Freitag von 7.00 bis 13.00 Uhr auf dem Parkplatz vor dem ehemaligen Rathaus in C-Stadt-Bischofsheim und einen Wochenmarkt jeden Dienstag von 7.00 bis 13.00 Uhr auf dem Parkplatz vor der C-Stadt-Halle in C-Stadt-...........heim zu ihren, der Antragstellerin, Gunsten als Veranstalterin festzusetzen und ihr diese Plätze entsprechend zur Verfügung zu stellen,

hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit dem hier angefochtenen Beschluss vom 26. November 2003 - 5 G 2871/03 (3) - abgelehnt, weil die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe.

Gegen den ihren Verfahrensbevollmächtigten am 3. Dezember 2003 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit einem beim Verwaltungsgericht per Telefax am 16. und per Post am 17. Dezember 2003 eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens wird auf den Inhalt der vorliegenden Streitakte verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zwar innerhalb der am 17. Dezember 2003 abgelaufenen Zwei-Wochen-Frist gemäß § 147 Abs. 1 VwGO eingelegt und innerhalb der am 5. Januar 2004 abgelaufenen Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO rechtzeitig und dem gesetzlichen Darlegungserfordernis genügend, aber inhaltlich nicht überzeugend begründet worden.

Die Beschwerdebegründung muss gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Beschwerdegericht ist in seiner Prüfungskompetenz gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO in einer ersten Stufe auf die Prüfung beschränkt, ob die form- und fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe - in Anlehnung an die Darlegungsvoraussetzungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO - geeignet sind, tragende Erwägungen des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten so in Frage zu stellen, dass die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses erfolgreich in Zweifel gezogen wird; nur wenn das der Fall ist, ist das Beschwerdegericht befugt, die Erfolgsaussichten des einstweiligen Rechtsschutzantrags über die fristgemäßen Darlegungen der Beschwerdebegründung hinaus uneingeschränkt und umfassend selbst in der Sache zu prüfen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. grundlegend Hess. VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2002 - 8 TG 2413/02 - NVwZ-RR 2003 S. 756 = juris m.w.N.).

Diese an eine Beschwerdebegründung zu stellenden Anforderungen, die zwar einerseits im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht überspannt werden dürfen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 31. März 2004 - 1 BvR 356/04 - juris), die andererseits aber auch dem mit der besonderen Verfahrensgestaltung gesetzgeberisch verfolgten Vereinfachungs- und Beschleunigungszweck gerecht werden müssen, erfüllt das Vorbringen der Antragstellerin in der Beschwerdeschrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 16. Dezember 2003 nicht.

Dabei sind wegen des vom Gesetzgeber mit dem Frist- und Darlegungserfordernis und der gerichtlichen Prüfungsbeschränkung gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO bezweckten Entlastungs- und Beschleunigungseffekts in dieser ersten Prüfungsstufe sowohl pauschale Bezugnahmen auf erstinstanzlichen Vortrag (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29. Juni 2004 - 8 TG 1200/04 -) wie auch nach Ablauf der Begründungsfrist geltend gemachtes Vorbringen - wie hier mit Schriftsatz vom 11. Mai 2004 - grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Deshalb können allein die in der Beschwerdeschrift vom 16. Dezember 2003 dargelegten Gründe berücksichtigt werden, die sich mit dem angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Beschluss vom 26. November 2003 befassen.

Die dort erhobenen Einwände sind aber nicht überzeugend und deshalb nicht geeignet, die Richtigkeit dieser gerichtlichen Entscheidung in Zweifel zu ziehen.

Die Ablehnung der beantragten einstweiligen Anordnung durch das Verwaltungsgericht beruht auf der Erwägung, einem strikten Festsetzungsanspruch der Antragstellerin gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO stehe ihr Konkurrenzverhältnis zu der Antragsgegnerin entgegen, die die seinerzeit festgesetzten Wochenmärkte nunmehr als Privatmärkte betreibe. Dieses Konkurrenzverhältnis erfordere eine sachgerechte Ermessensentscheidung, so dass das einstweilige Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin nur bei einer Ermessenreduktion zu ihren Gunsten Erfolg haben könne. Eine solche liege nicht vor, weil der Beschluss der Antragsgegnerin, die beiden Wochenmärkte in eigener Verantwortung als Privatmärkte zu betreiben, rechtlich nicht zu beanstanden sei.

Dem hält die Antragstellerin zunächst unter Nummer II.1. im zweiten Absatz auf Seite 3 unten ihrer Beschwerdeschrift entgegen, es liege keine Antragskonkurrenz auf der Ebene der Gewerbeordnung vor, die eine sachgerechte Auswahlentscheidung erfordere, weil die Antragsgegnerin die zu ihren Gunsten ergangenen Festsetzungsbescheide aufgehoben und keine neuen Festsetzungsanträge gestellt habe.

Dieser Einwand ist aber nicht schlüssig.

Das Erfordernis einer nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden Auswahlentscheidung tritt zwar regelmäßig und typischerweise auf, wenn Festsetzungsanträge von verschiedenen Veranstaltern für nach Gegenstand, Zeitraum und Platz identische (oder sich wegen zu geringem zeitlichen Abstand ausschließende) Veranstaltungen gestellt werden und deshalb aus tatsächlichen Gründen und im Hinblick auf die Durchführungspflicht nach § 69 Abs. 2 GewO nur einem Festsetzungsbegehren entsprochen werden kann (vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. Februar 1988 - 7 K 2486/87 - GewArch 1989 S. 94 ff.; Tettinger, in Tettinger/Wank, GewO, 6. Aufl. 1999, Rdnrn. 5 und 6 zu § 69 a). Die Notwendigkeit einer solchen Auswahlentscheidung ergibt sich aber auch dann, wenn zwar kein gewerberechtliches Konkurrenzverhältnis zwischen mehreren gleichgerichteten Festsetzungsanträgen, sondern eine Konkurrenz um das Benutzungsrecht an dem Veranstaltungsplatz besteht, weil zeitlich und räumlich identische Wochenmärkte von einem anderen Veranstalter - wie hier der Antragsgegnerin - als Privatmärkte betrieben werden sollen.

Die Gewerbeordnung schreibt in ihrem Titel IV nicht vor, dass die dort geregelten Veranstaltungstypen nur nach einer erfolgten gewerberechtlichen Festsetzung durchgeführt werden dürfen. Sie können vielmehr in rechtlich zulässiger Weise auch ohne Festsetzung als sog. Privatmärkte betrieben werden, allerdings mit der Folge, dass dann die Marktprivilegien wie etwa die Befreiung von den Vorschriften der Titel II und III der Gewerbeordnung entfallen, so dass für die Veranstaltungsteilnehmer die einzelnen gewerberechtlichen Vorschriften punktuell beachtet werden müssen (vgl. Tettinger a.a.O. Rdnrn. 4 und 7 vor § 64 und Rdnr. 1 zu § 69).

Das sich daraus ergebende Konkurrenzverhältnis um die Platzvergabe ist bei der Entscheidung über ein Festsetzungsbegehren gemäß § 69 GewO ebenso zu berücksichtigen wie ein konkurrierender Festsetzungsantrag und im Wege einer sachgerechten Auswahlentscheidung aufzulösen.

Der Umstand, dass die Festsetzung nach § 69 GewO weitere für die Veranstaltung etwa erforderliche behördliche Zulassungen, Befreiungen etc. weder einschließt noch entbehrlich macht (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 14. Januar 1998 - 8 UE 392/96 - GewArch 1998 S. 242 f.), könnte zwar die Annahme nahelegen, dass eine den §§ 64 ff. GewO entsprechende Veranstaltung ohne Rücksicht auf weitere Voraussetzungen festzusetzen ist, die dann unabhängig davon selbständig zum Gegenstand solcher zusätzlicher Zulassungsverfahren zu machen wären. Dem steht aber die mit der Festsetzung gemäß § 69 Abs. 2 GewO begründete Verpflichtung zur Durchführung der Veranstaltung und der Versagungsgrund des § 69 a Abs. 1 Nr. 3 GewO entgegen, wonach diese dem öffentlichen Interesse und damit bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften nicht widersprechen darf. Eine Festsetzung ist deshalb etwa abzulehnen, wenn sie in einer öffentlichen Einrichtung stattfinden soll, deren Widmungszweck sie von vornherein nicht zulässt, oder wenn eine erforderliche immissionsschutzrechtliche Ausnahmeregelung oder eine erforderliche feiertagsrechtliche Befreiung vorher nicht eingeholt worden ist (vgl. Tettinger a.a.O. Rdnrn. 21, 27 und 33 zu § 69 a m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 1991 - 1 B 43.91 - GewArch 1991 S. 302), d.h. selbst wenn diese Erlaubnisse, Befreiungen etc. nachträglich eingeholt werden könnten, sind schon im gewerberechtlichen Festsetzungsverfahren die für eine Durchführung der Veranstaltung erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen, gegebenenfalls im Benehmen mit den anderen zuständigen Behörden (vgl. Tettinger a.a.O. Rdnr. 28 zu § 69 a). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn dem Veranstalter für die Veranstaltungszeit (noch) kein Nutzungsrecht an dem Veranstaltungsplatz zusteht und sein Anspruch etwa auf Benutzung einer kommunalen öffentlichen Einrichtung von der Ausübung des gemeindlichen Auswahlermessens abhängt, weil er - wie hier - zu einer gemeindlichen Veranstaltung in Konkurrenz tritt (vgl. Tettinger a.a.O. Rdnrn. 5 ff. <8> zu § 69 m.w.N.); auch dann kann eine Festsetzung zu seinen Gunsten nur erfolgen, wenn er bereits zur Benutzung zugelassen ist oder auf Grund einer Ermessensreduzierung zugelassen werden muss.

Damit kann auch der unter Nummer II.3. auf Seite 4 unten/Seite 5 oben ihrer Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung der Antragstellerin nicht gefolgt werden, die Vergabe- bzw. Verteilungsentscheidung über den Ort der Veranstaltung sei für die gewerberechtliche Festsetzung nicht vorgreiflich; nach obigen Ausführungen muss sie vielmehr spätestens im Zeitpunkt der Festsetzung erfolgen oder jedenfalls gesichert sein.

Die von der Antragstellerin unter Nummer II.2. und 4. ab Seite 4 oben und nach dem ersten Absatz auf Seite 5 ihrer Beschwerdeschrift weiter geltend gemachten Einwände, die von der Antragsgegnerin als sog. Privatmärkte durchgeführten Wochenmärkte seien rechtswidrig und ihre Durchführung widerspreche der kommunalwirtschaftlichen Vorschrift des § 121 HGO, so dass die Antragsgegnerin als "Konkurrent" nicht berücksichtigt werden dürfe, sind ebenfalls nicht überzeugend.

Ob der Verzicht der Antragsgegnerin auf die zu ihren Gunsten ergangenen gewerberechtlichen Festsetzungen für die von ihr deshalb nur als sog. Privatmärkte veranstalteten Wochenmärkte eine "Flucht ins Privatrecht" darstellt und ob sie sich dadurch "ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen entledigen kann", erscheint zwar nach den Grundsätzen des sog. Verwaltungsprivatrechts in der Tat fraglich. Das spielt aber für die Frage keine Rolle, "ob" sie überhaupt Wochenmärkte in Form von Privatmärkten betreiben darf - allein diese Frage könnte aber die Rechtsstellung der Antragstellerin berühren -, sondern betrifft nur die Frage, ob und bejahendenfalls welchen öffentlich-rechtlichen Bindungen sie dann bei der grundsätzlich zulässigen Durchführung dieser Märkte unterworfen ist. Dazu hat die Antragstellerin an dieser Stelle aber nichts dargelegt.

Ihrer Behauptung, die Antragsgegnerin nehme beim Betrieb der Märkte rechtswidrigerweise nach wie vor die mit einer Festsetzung verbundenen Marktprivilegien in Anspruch und die Mehrzahl der Marktbeschicker hätten keine Reisegewerbekarte nachgewiesen, hat die Antragsgegnerin zum einen unter Hinweis auf ihre Marktordnung ausdrücklich widersprochen und zum anderen wäre eine rechtswidrige Art und Weise des grundsätzlich erlaubten Marktbetriebs für die Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin im Zusammenhang mit der getroffenen Auswahlentscheidung auch nicht relevant, sondern könnte allenfalls Anlass für ein Einschreiten der Gewerbeaufsichtsbehörde im Einzelfall bieten.

Die Durchführung der Wochenmärkte in Form sog. Privatmärkte entzieht der Antragstellerin auch keine ihr nach dem Beschluss des Senats vom 3. Dezember 2002 - 8 TG 2177/02 - zustehende subjektive Rechtsposition. Die dort "anknüpfend an die Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Festsetzungsbescheide der Antragsgegnerin vom 30. Januar 2002" ausgesprochene vorläufige Unterlassungspflicht bezieht sich ausdrücklich nur auf "die (mit den entsprechenden Marktprivilegien verbundene) Durchführung der festgesetzten Wochenmärkte", nicht aber auf die unter Verzicht auf diese Privilegien veranstalteten Privatmärkte. Die Antragsgegnerin hat durch diese Vorgehensweise auch nicht einmal ihre verfahrensrechtliche Position maßgeblich verbessert. Sie hätte nämlich gemäß § 80 a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO im öffentlichen Interesse an einer kontinuierlichen Fortführung der Wochenmärkte die sofortige Vollziehbarkeit der zu ihren Gunsten ergangenen Festsetzungsbescheide anordnen können. Dann hätte die Antragstellerin dagegen einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 80 a Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 80 Abs. 4 VwGO bzw. gemäß § 80 a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO begehren können mit der Folge, dass im Rahmen der gerichtlichen Interessenabwägung die Erfolgsaussicht der gegen die Festsetzungsbescheide gerichteten Anfechtungsklage der Antragstellerin und damit ihre subjektive Rechtsverletzung durch die zu Gunsten der Antragsgegnerin erfolgte Auswahlentscheidung summarisch geprüft worden wäre, die auch Prüfungsgegenstand im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren ist.

Die Antragstellerin kann schließlich gegenüber der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung auch nicht mit Erfolg einen Verstoß gegen die gemeindewirtschaftliche Vorschrift des § 121 HGO geltend machen.

Nach der weit überwiegenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung gewähren die kommunalrechtlichen Vorschriften über die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden selbst bei bestehenden Subsidiaritätsklauseln den einzelnen privaten Konkurrenten keine klagefähigen subjektiven Abwehrrechte, sondern dienen ausschließlich der Wahrung öffentlicher (Wirtschafts-)Interessen und dem Schutz der Gemeinden vor den Gefahren einer unternehmerischen Betätigung (vgl. Schneider/Dreßler/Lüll, Hessische Gemeindeordnung, Stand: 14. Lfg. Februar 1999, Erl. 7 zu § 121; Gerhold, in Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht Hessen, Stand: Juni 2004, Rdnr. 33 vor §§ 121 bis 127 c HGO jeweils m.w.N.; Faber, DVBl. 2003 S. 761 <764>; a.A. für die örtlichen Wirtschaftsteilnehmer: OVG NW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 - NVwZ 2003 S. 1520, dazu Antweiler, NVwZ 2003 S. 1466 ff.). Es ist deshalb schon zweifelhaft, ob sich die Antragstellerin gegenüber der zu Gunsten der Antragsgegnerin getroffenen Auswahlentscheidung darauf berufen kann, dass diese mit der Veranstaltung von Wochenmärkten gegen § 121 HGO verstoße. Da das Verwaltungsgericht diese Frage nicht aufgeworfen hat, bedarf sie im Rahmen der ersten Prüfungsstufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens jedoch keiner Entscheidung.

Die Einwände der Antragstellerin sind aber auch in der Sache nicht überzeugend.

Ihr Vortrag, bei den Wochenmärkten handele es sich um wirtschaftliche Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift, ist nicht erheblich, weil das Verwaltungsgericht dies bei seiner Prüfung ausweislich seiner Entscheidungsgründe auf Seite 3 unten/Seite 4 oben selbst unterstellt hat und maßgeblich davon ausgegangen ist, dass sie jedenfalls einem - der gemeindlichen Einschätzungsprärogative unterliegenden - öffentlichen Zweck i.S.d. § 121 Abs. 1 Nr. 1 HGO dienten. Ob es dabei von "dienen" oder "rechtfertigen" spricht, ist inhaltlich belanglos, weil auch der letztere Begriff - anders als wenn zusätzlich ein "dringender" öffentlicher Zweck erforderlich wäre - ein Subsidiaritätserfordernis nicht beinhaltet.

Ein Subsidiaritätsgrundsatz zu Gunsten privater Unternehmen lässt sich auch nicht als ungeschriebener Verfassungsgrundsatz dem Grundgesetz entnehmen (vgl. Schneider/Dreßler/Lüll a.a.O. Erl. 6 zu § 121; Britz, NVwZ 2001 S. 380 f.; Faber a.a.O. S. 763) und das Land Hessen hat bisher bewusst auf seine Einführung verzichtet, weil es neben den praktischen Abgrenzungsschwierigkeiten auch kommunale Unternehmen nicht grundsätzlich nur mit den schlechteren Risiken belasten wollte, weil der Gemeinde dann nämlich nur die Aufgaben blieben, die keinen Gewinn abwerfen, während rentierliche Betriebe interessierten Privatunternehmen schon dann überlassen werden müssten, wenn sie in der Lage wären, den Betrieb ebenso gut und wirtschaftlich zu führen; zudem würde der Gemeinde die gemeinhin anerkannte Möglichkeit genommen, innerhalb ihrer Versorgungswirtschaft Gewinne und Verluste auszugleichen (vgl. Schneider/Dreßler/Lüll a.a.O. Erl. 6 zu § 121 HGO). Da vorliegend auf die Sach- und Rechtslage bei Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist am 5. Januar 2004 abzustellen ist, ist der in Bezug auf § 121 HGO entgegenstehende Gesetzentwurf der Landesregierung zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung und anderer Gesetze vom 6. Juli 2004 (LT/Ds 16/2463 S. 14 f.) nicht zu berücksichtigen, abgesehen davon, dass vorliegend die vorgesehene Bestandsschutzregelung eingreifen könnte. Es ist deshalb hier für die Rechtmäßigkeit der gemeindlichen Betätigung ohne Belang, ob die Antragstellerin den öffentlichen Zweck "in gleicher Weise" verfolgen könnte und "kein Vorsprung der Antragsgegnerin" besteht. Es kommt hinzu, dass die Antragstellerin diese Argumente im zweiten Absatz auf Seite 6 ihrer Beschwerdeschrift gegen die ohnehin nicht entscheidungstragende Überlegung des Verwaltungsgerichts anführt, es spräche - neben der legitimen Verfolgung eines öffentlichen Zwecks - darüber hinaus vieles dafür, dass die Durchführung von Märkten als Einrichtungen der Daseinsvorsorge, die auch nach dem Gesetzentwurf der Landesregierung nicht dem Subsidiaritätsgrundsatz unterliegen, unter § 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO falle und somit schon gar nicht als wirtschaftliches Unternehmen anzusehen sei.

Nach alledem ist die Beschwerde der Antragstellerin mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 und § 20 Abs. 3 GKG a.F. und folgt der Begründung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 3 GKG a. F. unanfechtbar.

Ende der Entscheidung